Na quarta-feira, 24/02, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) definiu os efeitos temporais da decisão proferida na última semana, em 18/02, que determinou a incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), imposto devido aos Municípios, nas operações com “softwares”; e não de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias), imposto devido aos Estados.
Trata-se do julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADI”), ADI n° 5659 e ADI n° 1945, propostas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Serviços – CNS contra Decreto do Estado de Minas Gerais e pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB) face à Lei do Estado do Mato Grosso, ambas as normas objetivando a cobrança de ICMS sobre operações com “software”. A decisão do STF que afasta a aplicação do ICMS e determina a incidência de ISS tem ampla aplicação, atingindo, por exemplo, “softwares” customizados, não customizados, elaborados sob encomenda e licenças de uso.
A definição pelo STF quanto aos efeitos temporais de sua decisão pela incidência de ISS nas operações com “softwares” (conhecida por modulação dos efeitos da decisão) aplica-se a oito situações distintas, quais sejam:
- Contribuinte que pagava ISS: deverá continuar a pagar ISS a partir da publicação da decisão do STF e não poderá ser cobrado pelo ICMS nem para o futuro e nem para o passado;
- Contribuinte que pagava ICMS: deverá pagar ISS a partir da publicação da decisão do STF e não poderá ser cobrado pelo ISS e nem restituir o ICMS do passado;
- Contribuinte que não pagava ISS e nem ICMS: deverá pagar ISS a partir da publicação da decisão do STF, sendo considerado também devido o ISS para o passado, respeitado o prazo prescricional e a legislação à época vigente no respectivo Município;
- Contribuinte que pagava ISS e ICMS: deverá pagar apenas ISS a partir da publicação da decisão do STF e será reconhecida a validade do recolhimento tanto do ISS quanto do ICMS pagos no passado, podendo o ICMS ser restituído mediante ação de repetição de indébito e observados os prazos prescricionais;
- Contribuinte que ingressou com ação judicial sobre o tema contra os Estados: os Tribunais deverão aplicar o novo entendimento firmado pelo STF quanto à aplicação de ISS nas operações com “softwares” nas discussões judiciais em curso movidas contra os Estados;
- Contribuinte que ingressou com ação judicial sobre o tema contra os Municípios: os Tribunais deverão aplicar o novo entendimento firmado pelo STF quanto à aplicação de ISS nas operações com “softwares” nas discussões judiciais em curso movidas contra os Municípios, podendo ensejar ganho de causa aos Municípios;
- Discussões judiciais movidas pelos Estados contra os Contribuintes para cobrança de ICMS: as ações de cobrança de ICMS em que Estados figurem como autores deverão ser extintas;
- Discussões judiciais movidas pelos Municípios contra os Contribuintes para cobrança de ISS: as ações de cobrança de ISS em que Municípios figurem como autores poderão ser julgadas procedentes, desde que não tenha havido recolhimento de ICMS pelo Contribuinte.
O time de Consultoria e Planejamento Tributário do BTLAW está à disposição para auxiliá-los com maiores informações sobre o tema: tributarioconsultivo@btlaw.com.br
